30 november 2016Beheer vastgoedfonds dat vrijgesteld is van vergunningplicht btw-belast

In de zaak “Fiscale eenheid X N.V. c.s.” heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het beheer van een vastgoedfonds dat vrijgesteld is van de vergunning- en registratieplicht niet btw-vrijgesteld is.

De zaak Fiscale eenheid X N.V. c.s. gaat over een N.V., die onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de btw, en beheerdiensten verricht aan drie door pensioenfondsen opgerichte vennootschappen die beleggen in vastgoed. De activiteiten van de vastgoedvennootschappen bestaan uit de acquisitie van aandeelhouders of certificaathouders, het aan- en verkopen van onroerende goederen en het exploiteren daarvan. De vastgoedvennootschappen hebben geen personeel in dienst. De vastgoedvennootschappen verkrijgen het kapitaal door uitreiking van (certificaten van) aandelen. De opbrengsten van de activiteiten keren de vastgoedvennootschappen uit in de vorm van dividend en een stijging van de waarde van het aandeel.

Het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is btw-vrijgesteld. In geschil is of het beheer van de vastgoedvennootschappen als zodanig kwalificeert. De N.V. meent van wel, maar de inspecteur van de Belastingdienst is een andere mening toegedaan en heeft daarom een naheffingsaanslag opgelegd. Rechtbank Breda en Hof Den Bosch hebben geoordeeld dat de diensten van de N.V. aan de vastgoedvennootschappen btw-vrijgesteld zijn. De Hoge Raad heeft aan het HvJ gevraagd of een vastgoedfonds een gemeenschappelijk beleggingsfonds is en, zo ja, of de uitbestede feitelijke exploitatie van de onroerende goederen van het vastgoedfonds ook als beheer kwalificeert. Het HvJ heeft geoordeeld dat vastgoedfondsen, zoals in deze zaak, kunnen worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen waarvan het beheer is vrijgesteld van btw-heffing, als zij in Nederland zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. De feitelijke exploitatie van het onroerend goed van de vastgoedfondsen is naar het oordeel van het HvJ geen beheerdienst en derhalve belast met btw.

In reactie op het arrest van het HvJ heeft de N.V. aangegeven dat de vennootschappen beleggingsmaatschappijen zijn die voldoen aan de omschrijving van art. 1, letter a van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb; deze wet is per 1-1-2007 vervallen) en dat zij reeds daarom zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. Naar het oordeel van de Hoge Raad is voor de conclusie dat de vennootschappen in het onderhavige jaar (1996) onderworpen waren aan bijzonder overheidstoezicht, niet voldoende dat zij voldoen aan de omschrijving in art. 1, letter a Wtb. De in art. 14 Wtb genoemde beleggingsinstellingen hoeven namelijk niet volledig te voldoen aan de in deze wet gestelde eisen en voorschriften en worden niet ingeschreven in het in art. 18 Wtb bedoelde register. Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat alle in art. 1, letter a Wtb bedoelde beleggingsinstellingen in Nederland zijn onderworpen aan dezelfde concurrentievoorwaarden als icbe’s en dat deze dezelfde kring van beleggers aanspreken. Dit laatste brengt mee dat voor het tegen een vergoeding verrichte beheer van deze uitgezonderde beleggingsinstellingen de vrijstelling niet van toepassing is, aldus de Hoge Raad. Daarnaast volgt uit het arrest van het HvJ dat de werkzaamheden van de N.V. voor de vennootschappen niet kunnen worden beschouwd als ‘beheer’, voor zover de werkzaamheden de feitelijke exploitatie van de tot de vermogens van de vennootschappen behorende onroerende zaken (het zogenoemde ‘property management’) inhouden, zo oordeelt de Hoge Raad. Het arrest van Hof Den Bosch, waarin is geoordeeld dat de diensten van de N.V. aan de vastgoedvennootschappen btw-vrijgesteld zijn, kan daarom niet in stand blijven. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

 Het arrest van de Hoge Raad heeft betrekking op oude wetgeving. Niettemin is met dit arrest wel duidelijk dat als (de beheerder van) het vastgoedfonds vrijgesteld is van de vergunningplicht geen sprake is van bijzonder overheidstoezicht. Het ontbreken van bijzonder overheidstoezicht betekent dat het beheer van die vastgoedfondsen btw-belast is. Dit is nadelig indien het vastgoedfonds niet of nauwelijks aftrekgerechtigd is vanwege de btw-vrijgestelde verhuur van onroerende goederen (woningen bijv.). Verhuurt het vastgoedfonds met name met btw (bijv. verhuur kantoor- of bedrijfsruimte aan aftrekgerechtigde gebruikers) dan is btw-heffing over het beheer niet of minder nadelig vanwege het recht op btw-aftrek. Staat eenmaal vast dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat onder bijzonder overheidstoezicht staat dan is de vervolgvraag of sprake is van beheer. Het is van belang dat wat in de praktijk vastgoedbeheer wordt genoemd niet bepalend is voor de vraag of voor de btw sprake is van beheer. De btw kent zijn eigen begrip beheer. In dit arrest bevestigt de Hoge Raad dat property management voor de btw niet wordt gezien als beheer. Dit betekent dat over deze werkzaamheden 21% btw verschuldigd is. Indien de vastgoedbeheerder een pakket van diensten aanbiedt waarvan het property management onderdeel uitmaakt dan moet beoordeeld worden of het property management een afzonderlijke dienst is (property management belast met 21% btw), het pakket van diensten één onsplitsbare dienst is die meer omvat dan beheer (alles belast met 21% btw), het property management een dienst is die bijkomstig is aan het beheer (alles btw-vrijgesteld) of het beheer bijkomstig is aan het property management (alles belast met 21% btw). In deze zaak staat vast dat het property management een afzonderlijke dienst is. In de praktijk zullen de beheerder en het vastgoedfonds er goed aan doen om per gesloten of te sluiten vastgoedbeheercontract te beoordelen of en, zo ja, in hoeverre sprake is van btw-vrijgestelde beheerdiensten. Zie