5 september 2016Beheer vastgoedfonds btw-belast bij vrijstelling vergunningsplicht

In de zaak “Fiscale eenheid X N.V. c.s.” heeft het HvJ geoordeeld dat een vastgoedfonds dat onder bijzonder overheidstoezicht staat een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan zijn. A-G Ettema is van mening dat van bijzonder overheidstoezicht geen sprake is indien (de beheerder van) het vastgoedfonds vrijgesteld is van vergunningplicht.Verwijzing is nodig voor onderzoek of sprake is van bijzonder overheidstoezicht en, zo ja, hoo de vergoeding moet worden gesplitst in een vergoeding voor beheer en een vergoeding voor de feitelijke exploitatie van het vastgoed (geen beheer).

De zaak Fiscale eenheid X N.V. c.s.” gaat over een N.V., die onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de btw, en beheerdiensten verricht aan drie door pensioenfondsen opgerichte vennootschappen die beleggen in vastgoed. De activiteiten van de vastgoedvennootschappen bestaan uit de acquisitie van aandeelhouders of certificaathouders, het aan- en verkopen van onroerende goederen en het exploiteren daarvan. De vastgoedvennootschappen hebben geen personeel in dienst. De vastgoedvennootschappen verkrijgen het kapitaal door uitreiking van (certificaten van) aandelen. De opbrengsten van de activiteiten keren de vastgoedvennootschappen uit in de vorm van dividend en een stijging van de waarde van het aandeel.

Het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is btw-vrijgesteld. In geschil is of het beheer van de vastgoedvennootschappen als zodanig kwalificeert. De N.V. meent van wel, maar de inspecteur van de Belastingdienst is een andere mening toegedaan en heeft daarom een naheffingsaanslag opgelegd. Rechtbank Breda en Hof Den Bosch hebben geoordeeld dat de diensten van de NV aan de vastgoedvennootschappen btw-vrijgesteld zijn. De Hoge Raad heeft aan het HvJ gevraagd of een vastgoedfonds een gemeenschappelijk beleggingsfonds is en, zo ja, of de uitbestede feitelijke exploitatie van de onroerende goederen van het vastgoedfonds ook als beheer kwalificeert. Het HvJ heeft geoordeeld dat vastgoedfondsen, zoals in deze zaak, kunnen worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen waarvan het beheer is vrijgesteld van btw-heffing. De feitelijke exploitatie van het onroerend goed van de vastgoedfondsen is naar het oordeel van het HvJ geen beheerdienst en derhalve belast met btw.

Naar aanleiding van het arrest van het HvJ heeft A-G Ettema een nadere conclusie genomen. Naar haar mening is van bijzonder overheidstoezicht sprake indien de beheerder van het vastgoedfonds op grond van de AIFM-richtlijn onder toezicht staat. In het tijdvak waarop deze procedure betrekking heeft (1996) was de AIFM-richtlijn nog niet van toepassing. Om die reden moet volgens de A-G beoordeeld worden of het vastgoedfonds destijds op grond van het nationale recht aan toezicht was onderworpen. Naar de mening van de A-G is geen sprake van bijzonder overheidstoezicht indien een vrijstelling voor de vergunningplicht bestond op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen. De A-G acht verwijzing nodig voor het (feitelijke) onderzoek of de vastgoedvennootschappen in 1996 op grond van het nationale recht aan overheidstoezicht onderworpen waren. Naar de mening van de A-G volgt uit het arrest van het HvJ dat de administratieve diensten en de directievoering kunnen kwalificeren als beheer. Het oordeel van Hof Den Bosch dat deze diensten kwalificeren als beheer is volgens de A-G een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel dat in cassatie niet aantastbaar is. Omdat het HvJ heeft geoordeeld dat de feitelijke exploitatie van het vastgoed geen beheer is, acht de A-G verwijzing nodig voor de vraag hoe de vergoeding voor de diensten moet worden gesplitst in een btw-belast deel (geen beheer) en een btw-vrijgesteld deel (wel beheer).

 Net als de A-G zijn wij van mening dat het enkele feit dat op grond van de AIFM-richtlijn niet het vastgoedfonds zelf, maar de beheerder aan toezicht is onderworpen niet in de weg staat aan de toepassing van de btw-vrijstelling voor het beheer van het vastgoedfonds. De vraag is of een vrijstelling van de vergunningplicht in de weg staat aan het toepassen van de btw-vrijstelling. De A-G meent van wel en hiervoor valt wel wat te zeggen, aangezien in dat geval van feitelijk bijzonder overheidsoverheid geen sprake is. Hier kan echter tegenin gebracht worden dat ook in dat geval van enig toezicht sprake is. In deze zaak is in cassatie niet in geschil dat verschillende diensten zijn verricht en is het niet verrassend dat de A-G meent dat het aan een hof is om de vergoeding voor deze diensten op te knippen in een btw-belast deel (de vergoeding voor de feitelijke exploitatie) en een btw-vrijgesteld deel (de rest). Voor de praktijk is het de vraag hoe een pakket aan (beheer)diensten tegen één vergoeding moet worden geduid voor de btw. Is dit één dienst die btw-belast is, omdat het de afnemer om de combinatie van het beheer en de feitelijke exploitatie te doen is (vergelijk het Deutsche Bank-arrest van het HvJ)? Zijn het meerdere diensten waarvan de feitelijke exploitatie btw-belast is en de beheerdiensten btw-vrijgesteld (zoals in deze zaak is aangenomen)? Of is sprake van één dienst die deels btw-belast en deels btw-vrijgesteld is (vergelijk het arrest van de Hoge Raad inzake de rondleidingen in een voetbalstadion inclusief de toegang tot een museum)? Het lijkt een kwestie van tijd voordat deze vraag op het bord van de rechter komt.  

 

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op