18 maart 2016Beheer pensioenvermogen in middelloonstelsel btw-vrijgesteld

Het beheer van het vermogen van het bedrijfstakpensioenfonds kan naar de mening van A-G Ettema delen in de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, nu het bedrijfstakpensioenfonds in concurrentie treedt met icbe’s.

Een B.V. die onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de btw (hierna: de fiscale eenheid) heeft een Investment Management Agreement gesloten met een bedrijfstakpensioenfonds van personeel dat werkzaam is in de sector zorg en welzijn. Op grond van deze overeenkomst is de fiscale eenheid verantwoordelijk voor het beheren en beleggen van het toegewezen vermogen.Het bedrijfstakpensioenfonds voert een pensioenregeling uit die de organisaties van werkgevers en werknemers in de bedrijfstak zorg en welzijn zijn overeengekomen in het kader van het CAO-overleg. De van een werkgever geïnde premies komen deels ten laste van de werknemer en deels ten laste van de werkgever, maar alleen de werknemer heeft een voor- of nadeel bij een verbetering of versobering van de pensioenuitkering. Het betreft een middelloonstelsel, ook aangeduid als uitkeringsovereenkomst of defined benefit-regeling. 

In een geval van onderdekking wordt een extra premieopslag van maximaal 2,5% bij wijze van herstelpremie aan de werkgever berekend. Pas nadat hiertoe is besloten kan een vermindering van de pensioenaanspraken en pensioenrechten plaatsvinden. Als de beleggingsinkomsten boven verwachting zijn, komen de revenuen ten goede aan het bedrijfstakpensioenfonds en niet aan de individuele begunstigden naar rato van hun deelneming. In het uitvoeringsreglement van het bedrijfstakpensioenfonds is de omvang van de te storten premies bepaald. Wanneer het met de beleggingen goed gaat, kan de premie worden gematigd. De dekkingsgraad is bepalend voor de ruimte ingegane pensioenen en andere opgebouwde pensioenen te indexeren. Bestaande pensioenen kunnen niet worden afgekocht. Het is wel onder strikte voorwaarden mogelijk om opgebouwd pensioen bij verandering van werkkring mee te nemen naar een ander bedrijfspensioenfonds. Overdracht vindt dan rechtstreeks, d.w.z. zonder dat de waarde het vermogen van de betrokkene passeert, plaats van een bedrag dat naar een actuariële waarde is contant gemaakt.  

Ter zake van het beheer van het bedrijfstakpensioenfonds heeft de fiscale eenheid over het tijdvak juli 2009 € 157.297 voldaan en tegen deze voldoening bezwaar gemaakt. Rechtbank Den Haag heeft in deze zaak geoordeeld dat het bedrijfstakpensioenfonds geen beleggingsfonds is, omdat de doelstelling van een pensioenfonds verschilt van die va een beleggingsinstelling. In hoger beroep heeft Hof Den Haag geoordeeld dat het karakter van het bedrijfstakpensioenfonds wezenlijk anders dan het karakter van een (gemeenschappelijk) beleggingsfonds en het beheer door de fiscale eenheid daarom niet btw-vrijgesteld is. De B.V. heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld.

In cassatie adviseert A-G Ettema de Hoge Raad het beroep van de B.V. gegrond te verklaren. De A-G overweegt dat het HvJ in het arrest ATP Pension Service A/S (hierna: ATP) geoordeeld heeft dat het neutraliteitsbeginsel met zich brengt dat ook het beheer van een pensioenfonds kan delen in de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als het pensioenfonds in concurrentie treedt met zogeheten icbe’s (instellingen voor collectieve beleggingen in effecten). Of dit het geval is, kan getoetst worden aan de hand van vier criteria, die het HvJ heeft ontwikkeld in de arresten Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd., ATP en Fiscale eenheid X NV cs, te weten: 

  1. er moet sprake zijn van een bijzonder overheidstoezicht;
  2. het fonds moet worden gefinancierd door de deelnemers;
  3. de inleg moet worden belegd volgens het beginsel van risicospreiding; en
  4. het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers.

Het is volgens de A-G niet duidelijk of het hof heeft beoordeeld of aan deze vier criteria is voldaan en of het hof aldus is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Als dit het geval is, dan acht de A-G het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Aangezien in casu sprake is van een toereikende feitelijke grondslag, hoeft de Hoge Raad de zaak niet – na vernietiging van de uitspraak van Hof Den Haag – door te verwijzen naar een ander hof, maar kan hij de zaak zelf afdoen. 

Naar de mening van de A-G voldoet het bedrijfstakpensioenfonds aan de vier genoemde voorwaarden, zodat het fonds in concurrentie treedt met icbe’s. Gelet op het omvangrijke toezicht waaraan Nederlandse pensioenfondsen zijn onderworpen, is sprake van bijzonder overheidstoezicht. Daarnaast wordt het fonds gefinancierd door de deelnemers, aangezien de pensioenaanspraken worden betaald voor rekening van de deelnemers uit gelden waarop zij uit hoofde van hun arbeid recht hebben en wordt er belegd volgens het beginsel van risicospreiding. Tot slot wordt het beleggingsrisico naar de mening van de A-G gedragen door de deelnemers, omdat – na het betalen van een herstelpremie van maximaal 2,5% door de werkgever – de pensioendeelnemers het restrisico op non-indexatie en afstempeling collectief dragen. Aangezien geen ander persoon dit risico draagt, is de A-G van mening dat de deelnemers het beleggingsrisico dragen. Op grond van het neutraliteitsbeginsel valt het beheer van het vermogen van het bedrijfstakpensioenfonds, nu aan de vier voorwaarden wordt voldaan, onder de btw-vrijstelling. De vermogensbeheerdiensten van de fiscale eenheid kunnen volgens de A-G daarom delen in de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. 

De conclusie van de A-G wijkt af van het bestaande beleid van de staatssecretaris. Tot op heden is het standpunt van de staatssecretaris dat de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen niet geldt voor het beheer van Defined-Benefit-pensioenregelingen (hierna: DB-pensioenregelingen). Overigens heeft de Tweede Kamer al diverse malen gevraagd waarom de staatssecretaris dit strikte standpunt huldigt, aangezien andere lidstaten pensioenfondsen sneller aanmerken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Naar onze mening kan betwijfeld worden of het standpunt van de A-G juist is. In de eerste plaats staat een ruime uitleg van het begrip beleggingsrisico naar onze mening op gespannen voet met het uitgangspunt dat btw-vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd. Daarnaast kan uit het Wheels-arrest van het HvJ, waarin de deelnemers een (collectief) restrisico droegen op vermindering van de uitkering indien de werkgever een tekort niet aanzuivert of kan aanzuiveren, afgeleid worden dat een collectief restrisico op afstempeling of non-indexatie onvoldoende is om te spreken van een beleggingsrisico voor de deelnemers. Ten slotte heeft het HvJ tot op heden slechts in gevallen waarin de deelnemers een direct risico lopen op het verlies van de inleg geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Gelet hierop achten wij het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ meer voor de hand liggen dan het zelf afdoen van de zaak door de Hoge Raad. Mocht de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgen dan heeft dit voor de praktijk (en voor de schatkist) grote gevolgen, aangezien het gros van de pensioenregelingen in Nederland DB-pensioenregelingen zijn. Voor de belastingplichtigen die beheerdiensten verrichten aan pensioenfondsen verdient het aanbeveling in voorkomende gevallen tijdig bezwaar te maken ter behoud van rechten. Voor meer informatie over de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zie 8.3.1.8.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op