22 mei 2018Afwenteling algemene kosten op vennoten geen vergoeding voor btw-belaste prestatie

Feiten

TGE Gas Engineering GmbH (hierna: TGE) is een vennootschap naar Duits recht die in Bonn (Duitsland) haar zetel heeft. TGE heeft een filiaal in Portugal, genaamd TGE GAS Engineering GmbH – Sucursal em Portugal (hierna: TGE Portugal). Op 7 april 2009 richt TGE, samen met Somague Engenharia SA, een groep van samenwerkende ondernemingen op (hierna: ondernemingsgroep). TGE Bonn en Somague nemen voor respectievelijk 64,29% en 35,71% deel in de resultaten en kosten van de ondernemingsgroep. De ondernemingsgroep voert voor een Portugese elektriciteitsmaatschappij (REN) een project voor de uitbreiding van een terminal voor vloeibaar aardgas uit. De ondernemingsgroep heeft op 4 mei 2009 met TGE Portugal een onderaannemingsovereenkomst gesloten. Een soortgelijke overeenkomst was ook met Somague gesloten. Op de grondslag van deze overeenkomsten hebben TGE Portugal en Somague als onderaannemers van de ondernemingsgroep diensten en leveringen verricht. Overeenkomstig de regeling in de onderaannemingsovereenkomst tussen de ondernemingsgroep en TGE Portugal bracht de ondernemingsgroep al deze en de overige leveringen, welke TGE Portugal voor hem verrichtte, aan REN als hoofdaannemer in rekening. Ook brengt de ondernemingsgroep 64,29% van de kosten van zijn eigen economische activiteiten in rekening aan TGE Portugal. Somague brengt 35,71% van de kosten aan de ondernemingsgroep in rekening. Deze facturering heeft slechts tot doel om de kosten van de ondernemersgroep op zijn vennoten af te wentelen. Desalniettemin vermeldt de ondernemingsgroep op de facturen de btw en draagt zij deze af aan de Portugese Belastingdienst. Vervolgens beroept TGE Portugal zich met betrekking tot de op deze facturen vermelde btw op het recht op aftrek van de voorbelasting.

Procedure

De Portugese Belastingdienst is van mening dat de ondernemingsgroep op ontoelaatbare wijze zijn kosten aan TGE Portugal in rekening heeft gebracht, aangezien TGE vennoot van de ondernemingsgroep is, en TGE Portugal niet. TGE Portugal heeft volgens de Belastingdienst geen recht op aftrek van voorbelasting. TGE Portugal heeft op 28 maart 2014 met betrekking tot de belastingjaren 2010 en 2011 hiertegen bezwaar aangetekend. Dit bezwaarschrift is afgewezen door de Belastingdienst. Vervolgens heeft TGE Portugal administratief beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar bezwaarschrift. Dit beroep is verworpen. Op 22 december 2015 heeft TGE Portugal een verzoek om arbitrage ingediend bij de verwijzende rechterlijke instantie. De verwijzende rechter heeft vervolgens prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ.

A-G

Advocaat-generaal Kokott concludeert dat vast staat dat in dit geval door de ondernemingsgroep de btw is afgedragen die zij TGE Portugal had berekend. Ook staat volgens de A-G buiten kijf dat de ondernemingsgroep in beginsel belastingplichtig is in de zin van de btw-richtlijn. Wat evenwel moet worden nagegaan, is of TGE Portugal de ontvanger is van een dienstverrichting waar de betaling van de kosten tegenover staat. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ is een prestatie enkel belastbaar wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de prestatie een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de verrichter van de prestatie ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende prestatie (HvJ Tolsma, HvJ Kennemer Golf, HvJ FCE Bank). Er moet een rechtstreeks verband bestaan tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenprestatie.

In het onderhavige geval zou de ondernemingsgroep dus een concrete dienst voor TGE moeten hebben verricht. Enkel in dat geval zouden de door de ondernemingsgroep aan TGE in rekening gebrachte en door TGE betaalde bedragen de tegenprestatie zijn voor een dienst waarover daadwerkelijk btw verschuldigd is. Volgens de A-G hebben de facturen enkel tot doel de algemene kosten van de economische activiteiten van de ondernemingsgroep op TGE als vennoot af te wentelen op grond van hun verplichting tot winst- en verliesdeling, maar niet om de tegenprestatie van een concrete activiteit. De bedragen werden aan TGE betaald zonder dat hier een levering of dienst van de ondernemingsgroep tegenover stond en hadden dus niet het karakter van een tegenprestatie. De ondernemingsgroep biedt TGE niet de mogelijkheid om gebruik te maken van zijn faciliteiten, waarvoor een vergoeding wordt berekend. Verder merkt de A-G nog op dat niet van belang is dat voor het bedrag ten onrechte btw is afgedragen en dit bedrag aan TGE Portugal van TGE in rekening is gebracht. De A-G concludeert dus dat geen recht op aftrek van voorbelasting voor de ondernemingsgroep bestaat, omdat de afwenteling van algemene kosten op vennoten geen vergoeding voor een btw-belaste prestatie is.

Wij zijn het eens met de conclusie van de A-G. Het doorbelasten van kosten leidt niet per definitie tot een btw-belaste prestatie. Voor een recht op btw-aftrek is doorslaggevend of de doorbelaste kosten de vergoeding vormen voor een btw-belaste dienst. Twijfelt u of de doorbelasting van kosten aanleiding geeft tot btw-heffing, dan zijn wij als btw-specialisten van BTW-INSTITUUT u graag hierbij van dienst.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op