15 augustus 2017A-G: strijd met verdedigingsbeginsel en pleitbaar standpunt leidt tot vernietiging deel btw-naheffingsaanslag

A-G Ettema heeft geconcludeerd dat een eigenbouwer gelijk mag worden gesteld met een aannemer voor de btw-verleggingsregeling. Zij adviseert de Hoge Raad op grond van de schending van het verdedigingsbeginsel en het bestaan van een pleitbaar standpunt de naheffingsaanslag gedeeltelijk te vernietigen.

De feiten in deze zaak zijn als volgt. Een eenmansondernemer verricht sinds het jaar 2000 werkzaamheden in de bouw. Eind 2002 is de eenmansondernemer zich gaan bezighouden met het aannemen van werken, bestaande uit het splitsen en renoveren van panden. Hiervoor worden onderaannemers ingehuurd. Over de jaren 2002 t/m 2004 heeft de eenmansondernemer de door de onderaannemers aan hem in rekening gebrachte btw in aftrek gebracht. Na een boekenonderzoek heeft de inspecteur geconstateerd dat de eenmansondernemer als aannemer/eigenbouwer kwalificeert in de zin van de verleggingsregeling voor de btw. Nu de btw-verleggingsregeling niet is toegepast, heft de inspecteur de btw na. Er wordt een naheffingsaanslag opgelegd van € 500.108 die na het bezwaar van X is verminderd tot € 469.941. In geschil is of X de btw die de onderaannemers aan hem in rekening hebben gebracht terecht in aftrek heeft gebracht en of de inspecteur die btw terecht bij hem heeft nageheven. De onderaannemers hebben de btw niet afgedragen.

In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat de eenmansondernemer zijn administratieplicht heeft geschonden, omdat de administratie zodanige gebreken vertoont dat niet kan worden gesproken van een deugdelijke en betrouwbare grondslag voor de winstberekening. Deze schending leidt tot omkering en verzwaring van de bewijslast. De eenmansondernemer moet overtuigend de onjuistheid van de correcties aan te tonen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de nationale wetgever binnen de reikwijdte van de machtiging is gebleven, omdat gelet op de achtergrond van de verleggingsregeling geen wezenlijk verschil is tussen de aannemer en de eigenbouwer. Het hof volgt de uitspraak van de rechtbank. Uit de aard van de verrichte werkzaamheden, de facturen die door de eenmansondernemer zijn uitgereikt en de aanneemovereenkomsten heeft de inspecteur in redelijkheid kunnen afleiden dat de eenmansondernemer als ‘aannemer’ dan wel ‘eigenbouwer’ is opgetreden. Daarbij is de nationale wetgever niet buiten de kaders van de machtiging getreden. Wanneer de ten onrechte in rekening gebrachte btw (ook wel ‘art. 37-btw’) door de onderaannemers is voldaan, kan de eenmansondernemer het recht op aftrek niet worden ontzegd. Echter, de eenmansondernemer heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ten onrechte in rekening gebrachte btw op aangifte is voldaan, zodat de inspecteur op grond van de besluiten van de Staatssecretaris van Financiën de art. 37-btw mag naheffen.

In cassatie voert de eenmansondernemer een groot aantal klachten aan. A-G Ettema behandelt er twee. Zij adviseert de Hoge Raad om de overige klachten af te doen met art. 81 Wet RO, omdat deze slechts feitelijke klachten betreffen. Met betrekking tot de eerste klacht is de A-G van mening dat de nationale wetgever met de gelijkstelling van een eigenbouwer met een aannemer in art. 24b Uitv.Besl. OB binnen de reikwijdte van de oorspronkelijke machtiging van de Europese Raad is gebleven en niet in strijd met de Zesde richtlijn (thans: btw-richtlijn) heeft gehandeld. Met betrekking tot de tweede klacht is de A-G van mening dat het hof de bewijslast onjuist heeft verdeeld. Het is niet de eenmansondernemer die moet doen blijken (d.w.z.: overtuigend aantonen), maar hetzij de eenmansondernemer hetzij de inspecteur die aannemelijk moet maken dat de onderaannemers de art. 37-btw niet op aangifte hebben voldaan of dat de inspecteur in strijd met de besluiten heeft gehandeld door zich niet eerst tot de onderaannemers te wenden en naheffing bij die onderaannemers geen effect zal sorteren. Indien de bewijslast op de eenmansondernemer rust, kan deze niet worden omgekeerd en verzwaard. Daarnaast is de A-G van mening dat het beginsel van de eerbieding van de rechten van de verdediging (het verdedigingsbeginsel) is geschonden doordat het hof ten onrechte aan de stelling van de eenmansondernemer voorbij is gegaan over de richtlijnconformiteit van de gelijkstelling van de eigenbouwer met de aannemer. Omdat deze stelling een pleitbaar standpunt inhoudt en de inbreng van een dergelijk standpunt tot een andere afloop had kunnen leiden, concludeert de A-G tot (gedeeltelijke) gegrondverklaring van het beroep in cassatie en verwijzing van de zaak. De Hoge Raad moet in deze zaak nog een beslissing nemen. 

 

 Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat het verdedigingsbeginsel was geschonden, omdat de inspecteur voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Het hof verbond aan deze schending echter geen gevolgen. Volgens de A-G ten onrechte. De eenmansondernemer heeft namelijk het standpunt ingenomen dat met de gelijkstelling van een eigenbouwer met een aannemer buiten de reikwijdte van de Europese machtiging van de Raad voor de btw-verleggingsregeling is getreden. Hoewel de A-G meent dat dit standpunt onjuist is, acht zij dit standpunt wel pleitbaar. Indien de eenmansondernemer dit standpunt voor het opleggen van de naheffingsaanslag had kunnen inbrengen had dit tot een andere afloop kunnen leiden. Dit betekent dat de naheffingsaanslag in zoverre vernietigd moet worden wegens een schending van het verdedigingsbeginsel. Dat, zoals uit de feiten die zijn beschreven in de hofuitspraak blijkt, betwijfeld kan worden of de eenmansondernemer in deze zaak te goeder trouw was, doet hieraan niet af. Omdat de naheffingstermijn voor de jaren waarover naheffingsaanslagen zijn opgelegd (2002 t/m 30 juni 2006) inmiddels reeds lang is verstreken, zou dit advies van de A-G betekenen dat de inspecteur geen mogelijkheid heeft om deze ten onrechte in aftrek gebrachte btw alsnog na te heffen. Hieruit blijkt dat een beroep op het verdedigingsbeginsel zinvol kan zijn. Het is afwachten of de Hoge Raad deze consequentie van het beroep op het verdedigingsbeginsel wil aanvaarden.    

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op