3 december 2015A-G: splitsing btw op basis van werkelijk gebruik geen algemene regel

A-G Mengozzi adviseert het HvJ EU te oordelen dat het een lidstaat niet is toegestaan om bij het bepalen van de btw-aftrek een andere verdeelsleutel voorrang te geven op het pro rata, die volgens de richtlijn bij voorrang van toepassing is.

De Duitse private vastgoedmaatschappij Wolfgang und Dr. Wilfried Rey Grundstücksgemeinschaft  GbR (hierna: de GbR) heeft tussen 1999 en 2004 een oud gebouw op een aan haar toebehorend perceel gesloopt en daar een onroerend goed opgericht dat bestemd was voor bewoning en bedrijfsdoeleinden. Dit onroerend goed is in 2004 voltooid en bevat zes woon- en bedrijfseenheden en tien ondergrondse parkeerplaatsen. De GbR verhuurde sommige eenheden en parkeerplaatsen al vanaf oktober 2002. De GbR heeft 78,15% van de btw op de sloop- en bouwwerkzaamheden als voorbelasting aftrek gebracht. Haar verdeelsleutel was vastgesteld op basis van de verhouding tussen de te verwachten omzet voor de btw-belaste verhuur van de bedrijfseenheden en de te verwachten omzet uit de overige btw-vrijgestelde verhuur. De Duitse fiscus heeft deze verdeelsleutel, naar aanleiding van twee beroepen inzake de btw-aftrek over de jaren 2001 en 2002 aanvaard.

In 2004 zijn bepaalde onderdelen van het onroerend goed, die bestemd waren voor btw-belast gebruik, vrijgesteld verhuurd. Naar aanleiding daarvan heeft de GbR, teneinde de btw-aftrek te herzien, in zijn aangifte over 2004 een compensatie opgenomen op basis van de verdeelsleutel volgens de omzet. De Duitse fiscus heeft deze berekeningswijze afgewezen, omdat de verdeelsleutel op basis van omzet op grond van de Duitse btw-wet slechts is toegestaan als geen andere toerekeningsmethode mogelijk is. Aangezien een verdeelsleutel op basis van oppervlakte mogelijk en nauwkeuriger is, had Wolfgang deze moeten toepassen. De Duitse rechtbank oordeelde in deze zaak dat de verdeelsleutel op basis van oppervlakte slechts kan worden toegepast met betrekking tot de btw die verschuldigd is over de onderhoudskosten. Het Duitse hof heeft in hoger beroep een drietal prejudiciële vragen gesteld, die zijn toegespitst op de uitleg van het arrest BLC Baumarkt van het HvJ. 

A-G Mengozzi heeft recent conclusie genomen in deze zaak. De A-G adviseert het HvJ EU om voor recht te verklaren dat de Zesde richtlijn eraan in de weg staat dat een lidstaat systematisch en ongedifferentieerd voor alle goederen en diensten voor gemengd gebruik voorrang geeft aan een andere berekeningsmethode dan het pro rata (de omzetverhouding), die volgens de richtlijn bij voorrang van toepassing is. Als de lidstaat de handelingen waarvoor de andere berekingsmethode(n) gel(dt)(en) – die bovendien een nauwkeuriger resultaat moeten waarborgen dan de verdeelsleutel op basis van omzet – niet duidelijk bepaald heeft, kan zij die andere methode niet tegenwerpen aan de belastingplichtige. De A-G merkt op dat lidstaten weliswaar kunnen kiezen voor een andere methode, maar dat deze bevoegdheid beperkt is omdat zij afwijkt van de hoofdregel en lidstaten daarom het beginsel van fiscale neutraliteit en het evenredigheidsbeginsel moeten eerbiedigen. De alternatieve verdeelsleutel moet gelden voor bepaalde handelingen of situaties (en mag dus niet verheven worden tot algemene methode) en moet waarborgen dat het aftrekrecht nauwkeuriger wordt bepaald dan bij toepassing van de verdeelsleutel op basis van omzet.

Naar onze mening is het (ook) voor de Nederlandse praktijk van belang of het HvJ in deze zaak de strikte uitleg van de Unierechtelijke splitsingsregels door de A-G volgt. Zo ja, dan is het naar onze mening maar zeer de vraag of de ‘Nederlandse’ afwijking van het pro rata op grond van het werkelijk gebruik richtlijnconform is. Weliswaar is in Nederland het pro rata de regel en de splitsing op basis van het werkelijk gebruik de uitzondering en wordt van het pro rata alleen afgeweken indien de werkelijk gebruik-methode tot een nauwkeuriger resultaat leidt dan het pro rata, maar de ‘werkelijk gebruik-methode’ is in Nederland niet beperkt tot specifieke activiteiten of situaties. Naar de mening van de A-G is dit op grond van de jurisprudentie van het HvJ wel vereist. In voorkomende gevallen waarin toepassing van de werkelijk gebruik-methode niet gewenst is, kan daarom (ter behoud van rechten) het standpunt worden ingenomen dat deze methode niet richtlijnconform is geïmplementeerd en daarom niet aan een belastingplichtige mag worden tegengeworpen. Of dit standpunt naar het oordeel van het HvJ hout snijdt, is onzes inziens moeilijk in te schatten. In het Banco Mais-arrest leek het HvJ namelijk een vrij ruime afwijkingsmogelijkheid van het pro rata op grond van het werkelijk gebruik voor te staan. Zie