26 januari 2018A-G: prejudiciële vragen over schadevergoeding en btw-aftrek bij niet afnemen bouwgrond

Feiten

Een woningcorporatie heeft met de gemeente op 14 oktober 2009 een overeenkomst gesloten om op meerdere locaties maatschappelijke gebouwen, onderwijshuisvesting en woningbouw te ontwikkelen. De woningcorporatie zal hiertoe grond van de gemeente afnemen. In 2013 heeft de woningcorporatie kenbaar gemaakt dat zij een deel van de overeenkomst niet gestand wil doen. De gemeente en de woningcorporatie komen vervolgens overeen dat de woningcorporatie een bedrag van € 2,3 miljoen zal betalen als schadevergoeding voor het niet afnemen van bepaalde gronden. De gemeente brengt hierbij € 483.000 aan btw in rekening.

Procedure

De woningcorporatie is van mening dat zij recht heeft op volledige btw-aftrek, terwijl de inspecteur een pro rata-aftrek voorstaat. Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft geoordeeld dat van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met btw-belaste handelingen geen sprake is. Volgens de rechtbank moet de betaling door de woningcorporatie worden aangemerkt als een vergoeding voor het door de gemeente afzien van haar recht op levering van de grond tegen de met de woningcorporatie afgesproken prijs. Deze schadevergoeding kan dan geen bestanddeel zijn van de prijs voor de te bouwen woningen, nu die nooit zijn gebouwd. Volgens de rechtbank kan de in rekening gebrachte btw slechts pro rata in aftrek worden gebracht, omdat enkel een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de schadevergoeding en de algehele economische activiteit van belanghebbende. De rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk. De woningcorporatie gaat in (sprong)cassatie.

A-G

Op ambtshalve gronden meent de A-G dat de schadevergoeding die de woningcorporatie aan de gemeente betaalt een vergoeding is voor geleden schade en dus niet aan de heffing van btw is onderworpen. De A-G baseert zich met name op het Sociéte thermale d’Eugénie-les-Bains-arrest van het HvJ. In de literatuur bestaat echter geen communis opinio over de uitleg van Société thermale d’Eugénie-les-Bains en is de vraag opgeworpen of het arrest is achterhaal door Air France-KLM. Omdat van een acte clair of acte eclairé naar de mening van de A-G geen sprake is, geeft de A-G de Hoge Raad in overweging het HvJ om een prejudiciële beslissing te vragen.

Voor het geval de Hoge Raad oordeelt dat de door haar ambtshalve opgeworpen vraag over de schadevergoeding geen beantwoording behoeft dan wel uit het antwoord van het HvJ mocht volgen dat over de schadevergoeding terecht btw in rekening is gebracht, dan zou de woningcorporatie de btw naar de mening van de A-G volledig kunnen aftrekken. Steun voor die opvatting zoekt de A-G in het arrest Fini H van het HvJ.Omdat het ook hier niet gaat om een uitgemaakte zaak, adviseert de A-G de Hoge Raad ook hierover een prejudiciële vraag te stellen.

Schadevergoedingen vallen in beginsel buiten het bereik van de btw-heffing. Schadevergoedingen worden betaald om schade te vergoeden die voortkomt uit wanprestatie of onrechtmatige (overheids)daad. Normaliter zal een schadevergoeding dan ook geen vergoeding zijn voor een overeengekomen prestatie. In deze zaak neigt de A-G naar de opvatting dat de schadevergoeding geen vergoeding is voor een overeengekomen prestatie door de gemeente. Nu partijen eensluidend van mening zijn dat de btw aan de woningcorporatie terecht in rekening is gebracht zien wij het nut niet van een prejudiciële vraag hieromtrent. Sterker nog, daarmee zou de Hoge Raad buiten de rechtsstrijd treden. De conclusie van de A-G met betrekking tot het recht op btw-aftrek miskent naar onze mening dat in de zaak Fini H geen sprake was van directe, maar van algemene kosten. Omdat de beëindigde onderneming in die zaak – een restaurant – uitsluitend belaste prestaties verricht had kon toch volledige btw-aftrek volgen ter zake van de nakomende (huur)kosten. In casu is sprake van een woningcorporatie met zowel btw-belaste als btw-vrijgestelde prestaties. De overeenkomst met de zaak Fini H die de A-G bespeurt helpt de woningcorporatie naar onze mening dan ook niet aan een volledige btw-aftrek. Dat de kosten worden gemaakt op een moment dat het voornemen om de btw-belaste prestaties te verrichten niet meer bestaat, pleit naar onze mening ook tegen een volledig aftrekrecht. Het recht op btw-aftrek berust immers volgens art. 1, lid 2 btw-richtlijn op de doorberekeningsgedachte (recht op aftrek van de btw op de kosten die onderdeel uitmaken van de prijzen van belaste handelingen) Wij zien dan ook geen reden voor de Hoge Raad hierover een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ. Wij menen dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door te oordelen dat geen recht bestaat op volledige btw-aftrek. Of de Hoge Raad deze opvatting deelt zal moeten blijken.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op