13 april 2016A-G: ontbreken btw-nummer geen reden voor weigeren nultarief intracommunautaire overbrenging

Het is een lidstaat volgens A-G Saugmandsgaard Øe niet toegestaan de btw-vrijstelling (in Nederland: toepassing van het nultarief) te weigeren bij een intracommunautaire overbrenging, als aan de materiële vereisten is voldaan, geen sprake is van fraude en de fiscus over voldoende gegevens beschikt.

De Duitse eenmansondernemer Plöckl heeft in de loop van 2006 een nieuwe auto gekocht en deze bestemd voor zijn eenmanszaak. In oktober 2006 heeft Plöckl de auto aan een Spaanse autohandelaar gezonden, met het doel de auto in Spanje te verkopen. In juni 2007 is de auto door de eenmanszaak verkocht aan de Spaanse onderneming D SL (hierna: D). Plöckl heeft in zijn btw-aangifte over 2006 voor deze handelingen geen btw-bedrag aangegeven en in 2007 heeft hij een vrijgestelde intracommunautaire levering (ICL) aangegeven. In zijn boekhouding heeft Plöckl vermeld dat het voertuig op 20 oktober 2006 naar Spanje gezonden is, hetgeen ook blijkt uit de CMR-vrachtbrief, en in 2007 aan D is verkocht, hetgeen blijkt uit een factuur van 11 juli 2007. Plöckl heeft geen btw-nummer van zijn onderneming in Spanje vermeld en geen omzet in Spanje aangegeven. Wel heeft hij op de factuur het btw-nummer van D vermeld.

De Duitse fiscus heeft tijdens een belastingcontrole vastgesteld dat niet was voldaan aan de voorwaarden voor een ICL in 2007 en een naheffingsaanslag opgelegd, die zij later heeft gewijzigd in een aanslag over 2006, toen tijdens een rechtszaak over dit onderwerp bleek dat het voertuig reeds in 2006 naar Spanje was gezonden. De Duitse rechter vraagt zich af of de fiscus bevoegd is de btw-vrijstelling te weigeren als de belastingplichtige weliswaar niet alles heeft gedaan wat van hem kan worden verlangd wat betreft de formele vereisten inzake de vermelding van het btw-nummer, maar wanneer er geen serieuze aanwijzing voor belastingfraude is, het goed naar een andere lidstaat is overgebracht en ook aan de overige vrijstellingsvoorwaarden is voldaan.

A-G Saugmandsgaard Øe adviseert het HvJ in deze zaak te oordelen dat weigering van de vrijstelling in dit geval niet is toegestaan. De A-G is met de verwijzende rechter van mening dat in casu geen sprake is van een ‘gewone’ ICL aan D, maar van een intracommunautaire overbrenging die wordt gevolgd door de levering van een goed aan D. Wil er sprake zijn van een ICL, dan is namelijk nodig dat de identiteit van de afnemer bekend is ten tijde van het vervoer of de verzending naar een andere lidstaat, hetgeen in casu niet het geval was. Art, 28bis, lid 5, sub b van de Zesde Richtlijn (nu: art. 21 Btw-richtlijn) stelt een overbrenging echter gelijk aan een ICL indien aan een vijftal voorwaarden wordt voldaan. Naar de mening van de A-G impliceert het voldoen aan deze voorwaarden noodzakelijkerwijs dat is voldaan aan de materiële voorwaarden voor een ICL.

De verplichting om een door de staat van bestemming toegekend btw-nummer mee te delen is volgens de A-G aan te merken als een formeel vereiste. Door na te laten het Spaanse btw-nummer mee te delen aan de Duitse fiscus, heeft Plöckl dus niet voldaan aan een formeel vereiste dat de Duitse wetgever heeft gesteld voor verkrijging van de vrijstelling van intracommunautaire overbrengingen, aldus de A-G. Aangezien het HvJ in zijn rechtspraak formalisme afwijst, zijn lidstaten verplicht een recht te verlenen als aan de materiële vereisten wordt voldaan, ook als niet wordt voldaan aan bepaalde formele vereisten. Hierop bestaan twee uitzonderingen, namelijk als sprake is van het opzettelijk deelnemen aan btw-fraude of als de afwijzing van formalisme door een belastingplichtige wordt aangevoerd om onder zijn verplichting uit te komen om het bewijs te leveren dat hij voldaan heeft aan de materiële vereisten. Deze uitzonderingen zijn in casu niet van toepassing, meent de A-G. Er was immers geen sprake van btw-fraude en de Duitse fiscus beschikte over voldoende gegevens om te oordelen dat aan de materiële vereisten was voldaan. Een derde uitzondering, namelijk wanneer een belastingplichtige niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verlangd kan worden om te voldoen aan een formeel vereiste, zoals onder andere de Duitse fiscus betoogt, is volgens de A-G niet aan de orde. Het is volgens de A-G niet juist om uit het arrest VSTR deze derde uitzondering af te leiden.

De Duitse lidstaat had, kortom, geen reden om Plöckl de vrijstelling te weigeren, nu Plöckl slechts heeft nagelaten te voldoen aan een formeel vereiste, er geen serieuze aanwijzing voor btw-fraude is en de Duitse fiscus over de nodige gegevens beschikte waaruit bleek dat aan de materiële vereisten voor toepassing van de vrijstelling was voldaan, zo luidt de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe. Het HvJ EU moet nog arrest wijzen.

 De A-G benoemt in zijn conclusie twee uitzonderingen op de afwijzing van formalisme. Alleen in die gevallen mag het nultarief worden geweigerd. Eén van die uitzonderingen is volgens de A-G het opzettelijk deelnemen aan btw-fraude door de leverancier. Het HvJ heeft in het Mecsek-Gabona Kft-arrest echter geoordeeld dat het nultarief ook moet worden geweigerd indien een belastingplichtige ‘had moeten weten’ van btw-fraude. Op dit punt achten wij de conclusie van de A-G niet in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ. Dat het beschikken over een buitenlands btw-identificatienummer geen voorwaarde is voor het toepassen van het nultarief blijkt, zoals de A-G terecht stelt, uit de jurisprudentie van het HvJ. Zowel in het Mecsek-Gabona Kft-arrest als het VSTR-arrest heeft het HvJ dit geoordeeld. In Nederland geldt sinds 2006 dat het nultarief voor een ICL slechts van toepassing is indien de btw-ondernemer beschikt over het btw-nummer van de afnemer (art. 12, lid 2, onderdeel a, 2° Uitv.Besl. OB). Deze bepaling is – gelet op voormelde arresten van het HvJ – in strijd met het Unierecht en kan daarom door de Belastingdienst niet worden tegengeworpen aan een btw-ondernemer die ook zonder (buitenlands) btw-identificatienummer kan bewijzen dat zijn afnemer een belastingplichtige is. Zie