31 maart 2015A-G: moeiende holding volledige btw-aftrek kosten aantrekken kapitaal

In de gevoegde zaken “Beteiligungsgesellschaft Larentia + Minerva mbH & Co. KG” en “Marenave Schiffahrts AG” heeft A-G Mengozzi een conclusie genomen. In deze zaken gaat het om moeiende holdings die kosten maken ter financiering van de aankoop van een deelneming in een commanditaire (personen)vennootschap. Na de aankoop verrichten de holdings tegen vergoeding diensten tegen vergoeding aan de deelneming. De Duitse verwijzende rechter heeft aan het HvJ de prejudiciële vraag voorgelegd hoe de gedeeltelijke btw-aftrek voor de moeiende commanditaire vennoten moet worden berekend. Daarnaast vraagt de Duitse rechter of het in strijd is met het unierecht dat personenvennootschapen zonder rechtspersoonlijk volgens het Duitse recht niet met een holding in de fiscale eenheid kunnen worden opgenomen en dat voor een opname in een fiscale eenheid een hiërarchische verhouding is vereist en, zo ja, of een belastingplichtige zich rechtstreeks kan beroepen op het unierecht.

 

A-G Mengozzi is van mening dat de Duitse rechter van een onjuiste veronderstelling uitgaat. Naar zijn mening zijn de kosten voor het aantrekken van kapitaal door holdings die zich direct of indirect mengen in het beheer van de dochterondernemingen uitsluitend toerekenbaar aan economische activiteiten van de holding (lees: algemene kosten). Als de holding uitsluitend aftrekgerechtigde activiteiten verricht dan heeft zij volledig recht op aftrek van de btw op de kosten voor het aantrekken van kapitaal. De Duitse rechter gaat derhalve ten onrechte uit van een gedeeltelijke toerekening aan een niet-economische activiteit.

 

Ten aanzien van de Duitse regeling voor de fiscale eenheid overweegt de A-G dat de beperking tot rechtspersonen (en derhalve de uitsluiting van personenvennootschappen) in strijd is met het unierecht, tenzij deze beperking uit hoofde van de bestrijding van fraude of misbruik is gerechtvaardigd met eerbiediging van het unierecht en in het bijzonder het beginsel van de fiscale neutraliteit. De voorwaarde dat sprake moet zijn van een hiërarchische verhouding kan verenigbaar zijn met het unierecht, mits deze voorwaarde noodzakelijk en evenredig is om misbruik en fraude te voorkomen en de beginselen van het unierecht -en in het bijzonder het beginsel van de fiscale neutraliteit- eerbiedigt. Naar de mening van de A-G kan de belastingplichtige zich niet rechtstreeks op het unierecht beroepen, omdat art. 4, lid 4 Zesde Richtlijn (art. 11 btw-richtlijn) de reikwijdte van de fiscale eenheid onvoldoende uitwerkt. Wel heeft de Duitse rechter de plicht om de Duitse bepalingen inzake de fiscale eenheid zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen.

De conclusie van de A-G inzake de btw-aftrek voor de kosten van het aantrekken van kapitaal door moeiende holdings is in overeenstemming met het nationale beleid inzake de btw-aftrek ten aanzien van de verwervingskosten van een deelneming. Ten aanzien van de fiscale eenheid is het opvallend dat de A-G het standpunt inneemt dat voor een opname in de fiscale eenheid alleen een hiërarchische verhouding mag worden geëist indien dit nodig is ter bestrijding van fraude of misbruik én deze beperking in overeenstemming is met o.a. het beginsel van de fiscale neutraliteit. Ook in Nederland wordt de voorwaarde gesteld dat sprake is van een hiërarchische verhouding. Als het HvJ de conclusie van de A-G op dit punt volgt dan is het naar onze mening maar zeer de vraag of dit nodig is voor de bestrijding van fraude of misbruik en, zo ja, of het uitsluiten van niet-hiërarchisch gestructureerde concerns te rijmen valt met het beginsel van de fiscale neutraliteit. Voor meer informatie over het Nederlandse fiscale eenheidsregime zie