28 maart 2017A-G: levering schoolgebouwen door gemeente Woerden geen economische activiteit

De levering van twee schoolgebouwen door de gemeente Woerden tegen een lage vergoeding is naar de mening van de A-G geen btw-belaste levering, omdat de leveringen een economisch karakter ontberen en niet meer zijn dan de loutere uitoefening van een eigendomsrecht. De gemeente heeft daarom geen recht op btw-aftrek op de bouwkosten.

De gemeente Woerden heeft twee Brede Scholen laten bouwen. Na de oplevering in 2006 en 2007 heeft de gemeente de schoolgebouwen voor een bedrag van 10% van de bouwkosten btw-belast geleverd aan een stichting, die de scholen vervolgens exploiteert. De gemeente heeft nagenoeg alle btw op de bouwkosten in aftrek gebracht. De scholen worden voor ca. 90% gebruikt voor btw-vrijgestelde (onderwijs)prestaties en voor ca. 10% voor btw-belaste prestaties (verhuur). De inspecteur heeft de gemeente een naheffingsaanslag van ruim € 2,5 miljoen euro opgelegd, omdat volgens hem geen sprake is van de levering van de schoolgebouwen en, mocht al sprake zijn van een levering, sprake is van misbruik van recht.

In deze zaak is, na een conclusie door A-G Van Hilten, door de Hoge Raad een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ. Het HvJ heeft in juni 2016 geoordeeld dat vaststaat dat gemeente Woerden een belastingplichtige is, dat de gemeente de gebouwen heeft gebruikt voor een belaste activiteit, namelijk de belaste levering aan de stichting, en dat geen sprake is van misbruik van recht. Daaruit volgt naar het oordeel van het HvJ dat de gemeente recht heeft op volledige btw-aftrek. Dat geen kostendekkende vergoeding is berekend door de gemeente doet hieraan niet af, terwijl uit de jurisprudentie van het HvJ voortvloeit dat de aftrek niet naar evenredigheid van het verschil tussen prijs en de kostprijs mag worden beperkt.

Na de eerdere conclusie door A-G Van Hilten is opnieuw conclusie genomen in deze zaak, ditmaal door haar opvolger A-G Ettema. De A-G geeft aan dat de uitkomst van de zaak op het eerste gezicht duidelijk is: de gemeente heeft recht op volledige aftrek van de voorbelasting. De A-G plaatst echter een kritische kanttekening bij deze uitkomst, omdat het HvJ er bij dit oordeel vanuit gegaan is dat de gemeente moet worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van de btw-richtlijn en dat zij de gebouwen in het kader van een btw-belaste activiteit heeft gebruikt, namelijk een levering onder bezwarende titel aan de stichting. Dit uitgangspunt, dat impliceert dat sprake is van een economische activiteit, zou naar de mening van de A-G wel eens in strijd kunnen zijn met vaste rechtspraak van het HvJ over de uitleg van het begrip ‘economische activiteit’, waaronder het arrest in de zaak Gemeente Borsele. Dit arrest is gewezen nadat de Hoge Raad een prejudiciële vraag had gesteld in de onderhavige zaak, wat voor de A-G een aanleiding is om een nadere conclusie te nemen.

De A-G is van mening dat in casu geen sprake is van een economische activiteit. Op grond van rechtspraak van het HvJ moet hiervoor immers worden voldaan aan het ‘duurzame opbrengstcriterium’: de activiteit moet een duurzaam karakter hebben én als tegenprestatie moet een vergoeding worden ontvangen. In casu neemt de gemeente met betrekking tot de levering van de schoolgebouwen niet deel aan een markt. Naar de mening van de A-G ontberen de leveringen een economisch karakter en zijn zij niet meer dan de loutere uitoefening van een eigendomsrecht. De A-G adviseert de Hoge Raad daarom het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de staatssecretaris van Financiën alsnog gegrond te verklaren.

 Uit het Gemeente Borsele-arrest van het HvJ kan worden afgeleid dat de levering van een schoolgebouw door een gemeente tegen een lage, maar niet-symbolische vergoeding niet zonder meer kwalificeert als een economische activiteit, maar dat op basis van alle omstandigheden waaronder de levering van het schoolgebouw plaatsvindt moet worden beoordeeld of de gemeente ter zake van de levering van de schoolgebouwen (volledig) heeft gehandeld als belastingplichtige. In de zaak gemeente Hardinxveld-Giessendam, waarin in oktober 2016 arrest is gewezen, kwam de Hoge Raad niet aan een dergelijke beoordeling toe, omdat in die zaak in wezen geen vergoeding was bedongen voor de levering van het schoolgebouw. Het is daarom nog onduidelijk of de Hoge Raad in het Gemeente Borsele-arrest aanleiding ziet om in de scholenconstructiezaken een nieuwe koers te gaan varen. Als de Hoge Raad de conclusie van A-G Ettema volgt, zal dit wel het geval zijn. Voor de praktijk is het daarom van groot belang wat de Hoge Raad in de zaak Gemeente Woerden gaat beslissen. Zie 10 voor meer informatie over het recht op btw-aftrek en 13 voor meer informatie over misbruik van recht.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op