6 januari 2016A-G: leerlingenvervoer gemeente geen economische activiteit

In de prejudiciële zaak Gemeente Borsele heeft A-G Kokott het HvJ geadviseerd om te oordelen dat het verzorgen van leerlingenvervoer door de gemeente geen economische activiteit is. 

De feiten in deze zaak zijn als volgt. De gemeente Borsele verzorgt op basis van een verordening vervoer voor leerlingen in het primair en voortgezet onderwijs. Bij een afstand tot 6 kilometer is de regeling van het leerlingenvervoer niet van toepassing. Bij een afstand van 6-20 kilometer wordt het leerlingenvervoer verstrekt tegen een vaste bijdrage. De hoogte van de bijdrage is gesteld op de kosten van het openbaar vervoer over een afstand van 6 kilometer; de bijdrage is niet verschuldigd door ouders met een inkomen van minder dan € 22.050 en de bijdrage wordt maximaal twee keer per gezin in rekening gebracht. Bij een afstand van meer dan 20 kilometer wordt het leerlingenvervoer verstrekt tegen betaling van een bijdrage van ten hoogste de kosten van het vervoer. Bij het vaststellen van de bijdrage wordt rekening gehouden met de hoogte van het inkomen van de ouders; de bijdrage wordt per gezin vastgesteld. Ouders met kinderen die vanwege een handicap niet zelfstandig met het openbaar vervoer kunnen reizen komen onder voorwaarden in aanmerking voor gratis leerlingenvervoer. Ter zake van het leerlingenvervoer heeft de gemeente overeenkomsten gesloten met vervoersbedrijven. De vervoersbedrijven reiken aan de gemeente hiervoor facturen met btw uit. In het schooljaar 2008/2009 betaalt 36% van de ouders een leerlingenbijdrage. In het jaar 2008 heeft de gemeente voor € 13.958 aan eigen bijdragen ontvangen. De kosten voor het leerlingenvervoer bedragen dat jaar € 458.231. In geschil is of de gemeente recht heeft op teruggaaf van de in rekening gebrachte btw, en zo nee, of de gemeente de btw mag compenseren via het btw-compensatiefonds.

Rechtbank Den Haag oordeelde in eerste aanleg dat de gemeente in het geheel geen recht heeft op btw-aftrek of btw-compensatie. In hoger beroep oordeelde Hof Den Haag dat de gemeente recht heeft op volledige btw-aftrek. A-G Van Hilten meende dat de gemeente slechts recht heeft op btw-aftrek voor zover zij voor het leerlingenvervoer een eigen bijdrage ontvangt. De Hoge Raad heeft het HvJ om een antwoord op de volgende prejudiciële vragen verzocht:

  • Moet de gemeente met betrekking tot het leerlingenvervoer, ingevolge een regeling als in dit arrest is omschreven, in zoverre als belastingplichtige worden aangemerkt? 
  • Dient voor het beantwoorden van deze vraag de regeling als geheel in aanmerking te worden genomen, of dient deze beoordeling plaats te vinden voor elke vervoersprestatie afzonderlijk?
  • Zo dit laatste het geval is, dient dan onderscheid te worden gemaakt naar gelang sprake is van vervoer van leerlingen over respectievelijk een afstand tussen 6 en 20 kilometer en over een afstand van meer dan 20 kilometer?

A-G Kokott (hierna: de A-G) is van mening dat voor een economische activiteit niet alleen vereist is dat het personenvervoer tegen vergoeding wordt verricht en dat de activiteit duurzaam wordt verricht, maar ook dat het leerlingenvervoer georganiseerd moet zijn met het oog op het verkrijgen van opbrengsten. Naar de mening van de A-G veronderstelt dit dat sprake moet zijn van deelname aan de markt. Volgens de A-G zijn er in casu geen aanwijzingen dat de gemeente op een normale wijze op de algemene markt voor vervoersprestaties heeft aangeboden, gelet op de hoogte van de eigen bijdragen die verre van kostendekkend zijn. Naar haar mening kan niet gezegd worden dat de organisatie van leerlingenvervoer, dat vanwege de structuur van de kosten en de prijzen uitsluitend tot btw-teruggaven kan leiden, leidt tot het toevoegen van waarde die belast moet worden. De verwijzende rechter zal moeten onderzoeken of het niet heffen van btw bij individuele vervoersprestaties door de gemeente leidt tot concurrentieverstoring ten nadele van particuliere aanbieders. Echter, indien de concurrentie in een onbeduidend aantal individuele gevallen zou worden verstoord, is geen btw verschuldigd op grond van art. 13 Btw-richtlijn (de uitzondering van belastingplicht voor ‘typische’ overheidsactiviteiten).

Het standpunt van de A-G betekent dat de gemeente uit de eigen bijdrage van de ouders in beginsel geen btw verschuldigd is en dat de btw op de in rekening gebrachte vervoerskosten voor de gemeente niet aftrekbaar (en naar alle waarschijnlijkheid ook niet compensabel) is. Dit zorgt ervoor dat de btw op de (aanzienlijke) kosten voor het leerlingenvervoer op de gemeente blijft drukken. Wij hebben onze vraagtekens bij de conclusie van de A-G. Het criterium ‘deelname aan de markt’ is door het HvJ gebruikt om activiteiten tegen vergoeding die naar hun aard niet door particuliere marktdeelnemers kunnen worden verricht uit te zonderen van het (ruime) begrip economische activiteit. In casu gaat het om leerlingenvervoer, hetgeen naar onze mening een prestatie is die door particuliere marktdeelnemers kan worden verricht en ook wordt verricht. Het aanmerken van (betaald) leerlingenvervoer door een gemeente als een niet-economische activiteit op grond van het ‘marktdeelname-argument’ achten wij daarom niet in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ. Naar onze mening zal per individuele vervoersprestatie beoordeeld moeten worden of sprake is van een economische activiteit en, zo ja, of deze activiteit kwalificeert als een ‘typische’ overheidsactiviteit die valt onder art. 13 Btw-richtlijn (in Nederland: art. 7, lid 3 Wet OB). Indien (of beter gezegd: voor zover) het leerlingenvervoer door de gemeente kwalificeert als een economische activiteit geldt dat deze activiteit op grond van art. 13 jo. Bijlage I van de Btw-richtlijn aan btw-heffing is onderworpen, tenzij het leerlingenvervoer waarvoor de gemeente een eigen bijdrage ontvangt van onbeduidende omvang is. Dit laatste is onzes inziens wat anders dan het standpunt van de A-G dat deze uitzondering van toepassing is indien in een onbeduidend aantal individuele gevallen sprake is van concurrentieverstoring. Niet het aantal gevallen van concurrentieverstoring, maar de omvang van de concurrentieverstorende activiteit is bepalend.

     

 

 

 

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op