12 september 2017A-G: Geen aftrek fictieve voorbelasting bij btw over goedgekeurde btw over detailhandelsprijs

De A-G heeft geconcludeerd dat een leverancier die geen btw moet afdragen over zijn groothandelsprijs maar over de verhoogde detailhandelsprijs geen rekening mag houden met de niet-aftrekbare, niet expliciet in rekening gebrachte voorbelasting over demonstratieartikelen . Volgens de A-G is dit niet in strijd met het fiscale neutraliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

Avon Cosmetics Limited (hierna Avon) verkoopt haar schoonheidsproducten in het Verenigd Koninkrijk aan vertegenwoordigers, bekend als de ‘dames van Avon’ die deze op hun beurt via de detailhandel met een opslag aan hun klanten verkopen (systeem van directe verkoop). Veel van de dames van Avon hebben ervoor gekozen niet voor btw-doeleinden te registreren, omdat ze onder de drempelwaarde vallen voor verplichte btw-registraties. Hierdoor is op hun winstmarge geen btw verschuldigd. De wegvloeiende btw in de laatste fase van de distributieketen is kenmerkend voor het systeem van directe verkoop.

Om dit probleem op te lossen, heeft het Verenigd Koninkrijk op grond van artikel 27 van de Zesde richtlijn verzocht en toestemming gekregen om af te wijken van de standaardregel dat btw wordt geheven over de feitelijke verkoopprijs. Dit houdt in dat de belastingdienst van het Verenigd Koninkrijk, Her Majesty’s Revenu and Customs (hierna: HMRC) de btw van Avon mag heffen over de detailhandelsprijs waartegen de dames van Avon de producten aan de eindverbruiker verkopen, in plaats van over de groothandelsprijs die door de niet voor btw-doeleinden geregistreerde dames van Avon wordt betaald.

Er wordt echter geen rekening gehouden met de kosten die door de dames van Avon voor hun detailhandelsactiviteiten worden gemaakt en de voorbelasting die zij in aftrek hadden mogen brengen wanneer zij btw-plichtig waren geweest (hierna: fictieve voorbelasting). Wanneer de dames in het bijzonder demonstratieproducten kopen (als hulpmateriaal voor de verkoop en niet voor de wederverkoop), kunnen zij de btw over deze aankopen niet als voorbelasting aftrekken. Het gevolg hiervan is dat deze wel in rekening gebrachte btw niet aftrekbaar is of in mindering komt op de btw over de detailhandelsprijs.

Avon stelt dat HMRC wel rekening moet houden met deze fictieve voorbelasting. De verwijzende rechter stelt een aantal vragen over de uitlegging en de geldigheid van de afwijking. De verwijzende rechter vraagt met name: I) of verplicht rekening moet worden gehouden met de fictieve voorbelasting van directe wederverkopers zoals de dames van Avon. II) of het Verenigd Koninkrijk de Europese Commissie van het probleem van de fictieve voorbelasting op de hoogte had moeten brengen toen het om de afwijking verzocht. En II) wat de gevolgen zijn van de niet-nakoming van deze verplichtingen.

Eerste vraag:
De A-G stelt dat artikel 27, lid 1 van de Zesde richtlijn voorziet in de bevoegdheid om van de bepalingen van deze richtlijn afwijkende maatregelen te treffen teneinde bepaalde vormen van belastingfraude of ontwijking te voorkomen. In deze zaak mocht worden afgeweken van de normale regels inzake de berekening van de maatstaf van heffing, namelijk het bedrag waarover de verschuldigde btw wordt geheven. In casu betrof dit de normale waarde van de goederen in het laatste stadium, lees: dames Avon aan consument. Onder de normale waarde moet worden verstaan, de waarde die zo nauw mogelijk aansluit bij de werkelijk door de eindverbruiker betaalde prijs. De A-G stelt daarnaast dat geen afwijking gevraagd is in verband met de normale regels die van toepassing zijn op de aftrek van voorbelasting. Ook is in artikel 1 van de afwijking niet vermeld dat bij de berekening van de normale waarde van de verkochte producten rekening wordt gehouden met de door de niet-btw-plichtige wederverkopers gemaakte kosten. De A-G concludeert dat op geen enkele (aangevoerde) grond van de draagwijdte van de afwijking geen rekening moet worden gehouden met fictieve voorbelasting.

Ook stelt de A-G dat het feit dat op grond van de afwijking geen rekening kan of mag worden met de fictieve voorbelasting, niet in strijd met het beginsel van fiscale neutraliteit of het evenredigheidsbeginsel.

Conclusie
De A-G komt tot de conclusie dat zowel de afwijking als de nationale uitvoeringsmaatregelen geen schending opleveren van de beginselen van evenredigheid en fiscale neutraliteit voor zover die ertoe leiden dat btw wordt geheven over de normale waarde van de producten die via niet voor btw-doeleinden geregistreerde wederverkopers wordt verkocht, zonder dat rekening wordt gehouden met de niet-aftrekbare fictieve voorbelasting over de demonstratieartikelen of overige goederen en diensten die deze wederverkopers van derden betrekken. Ten aanzien van de tweede vraag stelt de A-G dat het Verenigd Koninkrijk niet verplicht was om de Commissie van het probleem van fictieve voorbelasting op de hoogte te stellen. De derde vraag hoeft hierdoor niet meer beantwoord te worden.

Kritiek: Wij zijn het niet eens met de conclusie van de A-G en vinden juist dat het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van fiscale neutraliteit wel worden geschonden. Het beginsel van fiscale neutraliteit verzet zich ertegen dat vergelijkbare goederen en dienstverrichtingen voor de btw-heffing verschillend worden behandeld. Hier wordt voor de aftrek van voorbelasting een onderscheid gemaakt tussen het systeem van directe verkoop en het systeem van volledig belastbare distributieketen. In de zaak Rank Group (C-259/10) heeft het HvJ aangegeven dat: “het beginsel van fiscale neutraliteit aldus moet worden uitgelegd dat een verschil in behandeling voor de btw van twee verrichtingen van diensten die vanuit het oogpunt van de consument gelijk of soortgelijk zijn en aan dezelfde behoeften van deze laatste voldoen, volstaat om te kunnen spreken van schending van dat beginsel. In deze zaak geldt dat beide systemen vanuit het oogpunt van de consument gelijk zijn en voldoen aan dezelfde behoeften van de consument. Het is daarom niet terecht dat de fictieve voorbelasting niet in aftrek mag worden gebracht bij Avon op grond van het fiscale neutraliteitsbeginsel. Ook achten wij de uitsluiting van het recht op aftrek van voorbelasting in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Maatregelen moeten noodzakelijk en geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken. Het doel is de btw-ontwijking in de laatste fase van de distributieketen voorkomen, dit wordt bereikt door de detailhandelsprijs als maatstaf te nemen. Het niet aftrekken van voorbelasting is niet nodig om dit doel te bereiken, waardoor deze maatregel disproportioneel is. Het is wachten op een oordeel van het HvJ. Wij hopen dat het laatste woord van het HvJ is dat er wel rekening moet worden gehouden met de fictieve voorbelasting over de demonstratieartikelen, indien de detailhandelsprijs als maatstaf wordt genomen. Deze kritiek behoeft enige nuancering. Er is namelijk geen afwijking gevraagd in verband met de normale regels die van toepassing zijn op de aftrek van voorbelasting. In artikel 1 van de afwijking wordt voor het aspect van de fictieve voorbelasting geen ruimte geboden, ook al zou HRMC dat willen.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op