11 januari 2017A-G: Beurshandelaar verlegde btw verschuldigd over ingekochte technische en informatiediensten

Een B.V. (hierna: de beurshandelaar) is wereldwijd actief als financial trading company en market maker. De beurshandelaar geeft continu bied- en laatprijzen af voor bepaalde financiële instrumenten waarvoor hij bereid is deze te (ver)kopen, zodat continu handel in deze instrumenten mogelijk is. De beurshandelaar handelt met eigen kapitaal op de financiële markten. Ook is hij actief in de arbitragehandel (het behalen van winst uit koersverschillen tussen dezelfde financiële instrumenten) en met hedging (het afdekken van de risico’s van een financieel instrument met een ander financieel instrument). De beurshandelaar is lid van diverse buitenlandse beurzen. Voor het handelen op beurzen waarvan hij geen lid is, maakt hij gebruik van de diensten van een zogenoemde prime broker. In het kader van zijn handelsactiviteiten koopt de beurshandelaar diverse diensten in bij de beurzen waarvan hij lid is alsmede bij de prime broker. Het geschil gaat over enerzijds over de vraag of over deze ingekochte diensten verlegde btw verschuldigd is en anderzijds over de plaats van dienst van zogenoemde ‘rackspace-diensten’ (de terbeschikkingstelling van ruimte in een – in dit geval in het buitenland gelegen – datacenter). Partijen zijn het erover eens dat volgens de plaats-van-dienstregels de eventueel verschuldigde btw voor deze diensten (m.u.v. van de rackspace-diensten) wordt geheven van de beurshandelaar. De beurshandelaar meent dat alle diensten zijn vrijgesteld van btw.

A-G Ettema is van mening dat hof Amsterdam terecht heeft geoordeeld dat de diensten die de beurshandelaar inkoopt in het kader van de uitvoering van zijn bedrijf, afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen naast het lidmaatschap van de beurs. Deze ingekochte diensten zijn niet vrijgesteld van btw-heffing. Ten aanzien van de rackspace-diensten is de A-G van mening dat deze diensten niet zijn belast in het land waar het datacenter is gelegen, maar – conform de hoofdregel voor de plaats-van-dienst-regels voor ondernemers – in het land van de afnemer.

Een beurshandelaar neemt de volgende diensten af bij beurzen waarvan hij lid is :

  • market data/bid & aks. Het betreft het verstrekken van zogenoemde real-time informatie die de beurshandelaar in staat stelt haar activiteiten op de beurs optimaal te verrichten.
  • connectivity / webtrading. Die diensten houden in dat de beurshandelaar inloggegevens krijgt voor de toegang tot het systeem van de beurs.

Voor het handelen op beurzen waarvan de beurshandelaar geen lid is, maakte zij gebruik van de diensten van A NV (prime broker). Hiervan neemt zij de volgende diensten af: software (licenties), koersinformatie, market data: bid & ask, connectivity en rackspace. Een rackspace is een ‘specifically defined space’ voor de installatie van computer hardware in het datacenter, welke uitsluitend dient voor het tot stand brengen van verbindingen met beurzen en andere handelsplatformen. Deze ruimte bevindt zich in deze zaak buiten Nederland.

De beurshandelaar heeft alleen de verleggingsregeling toegepast op de diensten van de prime broker. De inspecteur is van mening dat de beurshandelaar voor alle afgenomen diensten btw is verschuldigd op grond van de verleggingsregeling.

In eerste aanleg was primair in geschil of de ingekochte buitenlandse diensten zijn vrijgesteld van btw. Daarbij was de vraag of de desbetreffende diensten één geheel vormen met het lidmaatschap van de beurs c.q. de inschakeling van de betreffende dienstverrichter als prime broker. Subsidiair was in geschil waar de plaats van dienst is gelegen van de aan de beurshandelaar verrichte rackspace-diensten. De rechtbank was van oordeel dat de beurshandelaar diverse zelfstandige diensten heeft afgenomen en dat alle afgenomen diensten zijn belast met btw. De plaats van dienst van de als rackspace aangeduide dienst is naar het oordeel van de rechtbank in Nederland gelegen.

Hof Amsterdam heeft in hoger beroep geoordeeld dat de diverse afgenomen diensten voor de btw-heffing op zichzelf moeten worden beoordeeld en dat die diensten niet zijn vrijgesteld van btw. De rackspace-dienst is volgens het hof geen dienst met betrekking tot een onroerende zaak, zodat art. 6b Wet OB niet van toepassing is. Daarnaast geeft het hof aan dat de beurshandelaar in de zogenoemde ‘bankenresolutie’ in redelijkheid niet heeft kunnen lezen dat ook diensten op het gebied van informatie en communicatie zijn vrijgesteld, zodat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt.

De beurshandelaar heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld. A-G Ettema heeft de Hoge Raad geadviseerd om het cassatieberoep ongegrond te verklaren. De A-G meent dat, anders dan de beurshandelaar stelt, het hof het begrip ‘modale consument’ niet onjuist heeft uitgelegd. A-G Ettema leidt uit de rechtspraak van het HvJ af dat de beoordeling vanuit de ‘modale consument’ voor de nationale rechter een casuïstische aangelegenheid is, waarvoor geen absolute regel bestaat. Het hof is haars inziens voldoende gemotiveerd ingegaan op de specifieke behoeften van de beurshandelaar en heeft bij de vergelijking met andere leden van de beurs geen onjuist criterium gehanteerd. Het hof heeft naar haar mening ook de (beperking van de) keuzevrijheid die de beurshandelaar heeft bij het afnemen van de in geschil zijnde diensten voldoende gemotiveerd in zijn oordeel betrokken. Ook acht de A-G het juist dat het hof het beroep op de bankenresolutie heeft afgewezen. Anders dan de beurshandelaar aanvoert, heeft het hof de stelling dat de beurshandelaar een bemiddelingsdienst verricht terecht onbehandeld gelaten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de beurshandelaar immers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aangegeven dat dit punt niet meer in geschil is. Ten slotte is de A-G ook van mening dat rackspace-diensten geen diensten zijn met betrekking tot een onroerende zaak waardoor de plaats van dienst niet in het buitenland, maar in Nederland is gelegen. De A-G acht het niet nodig om hierover een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ.

 Een beurshandelaar verricht vrijgestelde prestaties. Dit betekent dat hij de verlegde btw op de ingekochte diensten niet (volledig) in aftrek kan brengen. Wij achten de zienswijze van A-G Ettema juist. Ten aanzien van de rackspace-diensten moet het de beurshandelaar worden toegegeven dat deze diensten in sommige lidstaten wel als diensten met betrekking tot een onroerende zaak worden beschouwd. Niettemin achten wij het – gelet op het RR Donnelley Global Turnkey Solutions Poland-arrest van het HvJ – niet nodig dat de Hoge Raad hierover een prejudiciële vraag stelt, aangezien het hof heeft vastgesteld dat geen bepaalde ruimte ter beschikking wordt gesteld aan de beurshandelaar. Zie 8.3.1 voor meer informatie over de btw-vrijstelling voor financiële activiteiten.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op