13 juli 2017A-G: aan zorgverzekeraar betaalde korting is prijsvermindering voor levering medicijnen aan verzekerde

Een korting nadat een btw-belaste handeling is verricht leidt tot recht op teruggaaf van de te veel betaalde btw. In de prejudiciële zaak Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Ko. KG is aan het HvJ de vraag voorgelegd of hiervoor vereist is dat degene aan wie de korting wordt betaald onderdeel uitmaakt van de transactieketen die eindigt met de levering aan de eindverbruiker. A-G Tanchev meent van niet.

De feiten in deze prejudiciële zaak zijn als volgt. Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Ko. KG (hierna: Boehringer) is een farmaceutische onderneming die geneesmiddelen fabriceert en deze geneesmiddelen via groothandelaars levert aan apotheken. Boehringer voldoet ter zake van de leveringen aan de groothandelaars btw. Zo ook in 2011. In Duitsland zijn er twee soorten zorgverzekeraars: wettelijke en particuliere. De apotheken verstrekken de geneesmiddelen van Boehringer aan wettelijke zorgverzekerden op grond van een met de koepelorganisatie van wettelijke zorgverzekeraars gesloten kaderovereenkomst. De geneesmiddelen worden geleverd aan de wettelijke zorgverzekeraars en deze stellen de geneesmiddelen ter beschikking aan hun verzekerden. De apotheken geven de wettelijke zorgverzekeraars korting op de geneesmiddelenprijs. Boehringer moet op grond van de Duitse wetgeving de apotheken of de hierbij betrokken groothandelaars vergoeden voor deze korting. De Duitse fiscus behandelt deze korting als een vermindering van de tegenprestatie. De apotheken verstrekken de geneesmiddelen echter ook aan particuliere zorgverzekerden op grond van individuele overeenkomsten. Anders dan bij wettelijke zorgverzekerden is de particuliere zorgverzekeraar niet zelf de afnemer van de geneesmiddelen, maar vergoedt hij slechts de kosten voor de aankoop van de geneesmiddelen. Op grond van de Duitse wetgeving moet Boehringer de particuliere zorgverzekeraar een korting geven op de geneesmiddelenprijs. De Duitse fiscus ziet deze korting echter niet als een prijsvermindering. Het Duitse Bundesfinanzhof heeft aan het HvJ de vraag gesteld of een farmaceutische onderneming, zoals Boehringer, (ook) in deze situatie recht heeft op een verlaging van de maatstaf van heffing (lees: een recht op btw-teruggaaf).

A-G Tanchev heeft in deze zaak het HvJ van advies voorzien. Naar zijn mening volgt uit het Elida Gibbs-arrest van het HvJ slechts dat een korting ook een prijsvermindering kan zijn als bedoeld in art. 90 btw-richtlijn indien de btw-ondernemer die de korting verleent geen contractuele relatie heeft met de begunstigde van de korting. Noch uit dit arrest noch uit het Ibero Tours-arrest is, anders dan de regeringen van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk menen, af te leiden dat het Elida Gibbs-arrest beperkt is tot de situatie dat de korting is verleend aan de eindverbruiker in een distributieketen die begint bij de btw-ondernemer die de korting verleent. Het gedeelte van het bedrag dat Boehringer aan de particuliere zorgverzekeraar moet betalen moet worden beschouwd als een deel van de tegenprestatie voor de levering van de geneesmiddelen. Uit art. 73 btw-richtlijn blijkt dat ook een betaling door een derde (een deel van de) tegenprestatie kan vormen. Naar de mening van de A-G houdt de wettelijk verplichte korting rechtstreeks verband met de levering van de geneesmiddelen en leidt deze korting tot een verlaging van de maatstaf van heffing. Dat deze korting wordt betaald aan de particuliere zorgverzekeraar die niet de afnemer is van de geneesmiddelen doet hieraan niet af. Die benadering voorkomt, aldus de A-G, dat de fiscus btw heft over een hoger bedrag dan wordt ontvangen. Daarnaast voorkomt die benadering dat vergelijkbare gevallen – de levering van geneesmiddelen aan wettelijke en particuliere zorgverzekerden – ongelijk worden behandeld.

 In deze zaak heeft de Duitse rechter vastgesteld dat de leveringen van de geneesmiddelen bij wettelijke zorgverzekerden (wel) aan de wettelijke zorgverzekeraar worden geleverd. Uit de in de conclusie beschreven feiten wordt niet duidelijk op grond waarvan dit wordt aangenomen. Als de wettelijke zorgverzekerden de geneesmiddelen ‘gewoon’ bij de apotheek afhalen en de geneesmiddelen alleen op papier aan de wettelijke zorgverzekeraars worden geleverd dan is – gelet op het Auto Lease Holland-arrest – geen sprake van de overdracht van de macht om als eigenaar over de geneesmiddelen te beschikken aan de wettelijke zorgverzekeraars. In de conclusie gaat de A-G niet in of de veronderstelling die aan de prejudiciële vraag ten grondslag ligt juist is. Dat hoeft hij ook niet te doen, omdat het HvJ van de door de rechter vastgestelde feiten uitgaat (hetgeen hem overigens niet weerhoudt om soms hierbij een kanttekening te plaatsen). Of de vastgestelde feiten nu juist zijn of niet, duidelijk is dat Duitsland niet gelukkig is met de ‘Elida Gibbs-lijn’ van het HvJ. Kort gezegd komt deze lijn erop neer dat sprake kan zijn van een prijsvermindering zonder dat degene die de korting ontvangt een contractuele relatie heeft met degene die de korting verleent. Er is een inbreukprocedure nodig geweest om Duitsland te dwingen deze lijn te implementeren. Gelet hierop verbaast het niet dat Duitsland het Elida Gibbs-arrest wil beperken tot de situatie die in dat arrest aan de orde was, namelijk: een korting door de eerste schakel in de distributieketen aan de eindverbruiker. Zoals de A-G terecht overweegt, brengt het enkele feit dat de korting wordt betaald aan een ander dan de eindverbruiker van de geneesmiddelen echter niet met zich dat geen sprake is van een prijsvermindering. Beslissend is of de verleende korting rechtstreeks verband houdt met de prijs voor de levering van de geneesmiddelen aan de particuliere zorgverzekerde. En dat is in deze zaak naar onze mening het geval.

Meer weten over wat we u kunnen bieden?

De btw-specialisten helpen u graag verder.

Bel ons op of vul ons contactformulier in.

neem contact op